Человека создал труд!

к.ю.н. доцент, руководитель Правового центра “Наука”, федеральный судья в отставке

Опубликована: “Кадровик”, октябрь 2010

Что сделает с человеком ненормированный труд!

Понятие ненормированного рабочего дня впервые сформулировано в трудовом законодательстве в качестве нормы права с принятием Трудового кодекса в 2002 г. Это, безусловно, положительный факт. Вместе с тем, правовая норма, изложенная в статье 101 Трудового кодекса, вызывает немало вопросов. На практике, в связи с неясностью юридической формулировки, ненормированный рабочий день используется как механизм сокрытия переработки часов при сверхурочной работе и лишает работников справедливых условий труда.

Правовая оценка и общая характеристика понятий

Как следует из статьи 101 Трудового кодекса, ненормированный рабочий день — это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для работника нормальной продолжительности рабочего времени.

Неясность юридического определения в том, что законодатель не обозначил критерий оценки, по которому должности и профессии работников, могут быть отнесены в перечень лиц, имеющих право на ненормированный рабочий день. Нет ответа на вопрос, чем вызвана необходимость использования ненормированного рабочего дня. Нет пояснения, что означает «эпизодичность» применительно к ненормированному рабочему дню. Обязательно ли письменное распоряжение работодателя для ненормированного рабочего дня (приказ) или достаточно устного. А такая формулировка в статье закона как «могут привлекаться», вызывает даже опасение. Опасение вызвано тем, что слово привлечь в русском языке означает «заставить» (словарь Русского языка под ред. С.И.Ожегова, стр.508). Неслучайно о привлечении к труду говорят в местах лишения свободы и на предприятиях трудовой терапии для психически больных людей.

Закон дал определение ненормированного рабочего дня, руководствуясь понятием сверхурочной работы. Обратите внимание, в статьях 101 и 99 Трудового кодекса в формулировках юридических определений содержится одно и то же выражение: “…по распоряжению работодателя за пределами установленной для работника нормальной продолжительности рабочего времени“. Согласно ст.99 ТК, это выражение является юридическим определением сверхурочной работы. Сверхурочно, т.е. за пределами установленной для работника нормы рабочего дня. Но сверхурочная работа имеет статус рабочего времени. Она нашла свое место в главе 15 Трудового кодекса. Тогда как ненормированный рабочий день — это режим, порядок труда. Он и располагается в другом месте, в главе 16 Трудового кодекса. Речь идет о разных юридических понятиях.

Рабочее время устанавливает меру труда в часах и тем самым обеспечивает работнику возможность пользоваться своим правом на отдых. А режимы представляют способ выполнения работником своей трудовой функции. Режимы труда можно сравнить с техническими средствами, позволяющими реализовать разные варианты рабочего дня и рабочей недели, в рамках одного вида рабочего времени. С помощью режимов труда удается устанавливать особенности перерывов для отдыха и питания. Рабочее время и режимы труда имеют разные цели, они решают свои специфические задачи в процессе организации труда работников. Смешивать и подменять их друг другом недопустимо.

Несмотря на это сверхурочная работа и ненормированный рабочий день подменяются и в законе и в практике трудовых отношений. Прежде всего, это видно из формулировки их юридических определений приведенных в законе. К тому же, до недавнего времени взаимозаменяемость сверхурочной работы ненормированным рабочим днем свободно допускалась в ст.119 ТК.. Это происходило путем замены дополнительного отпуска, который должен компенсировать ненормированный труд, повышенной оплатой, применяемой для компенсации сверхурочной работы. В результате практики применения указанной статьи закона у руководителей предприятий, юристов и работников отдела кадров сложилось мнение о том, что ст. 99 ТК есть легальная квалификация переработки часов сверх установленной законом продолжительности рабочего времени, а ст.101 ТК нелегальная квалификация того же процесса. Легальная квалификация применяется для основной массы работников, т.е. для них существует сверхурочная работа. А нелегальная квалификация — для отдельных категорий работников. У них все та же переработка рабочего времени, получила интеллигентное название — ненормированный рабочий день. В итоге сложилось правило: чем больше работников отнести в перечень лиц, имеющих ненормированный рабочий день, тем меньше трудностей, поскольку нет необходимости каждый раз оформлять сверхурочную работу.

В деле разграничения ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы есть первый успех. Успехом можно считать тот факт, что законом «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс РФ…» от 30 июня 2006 г. №90-ФЗ, исключена возможность оплаты ненормированного рабочего дня. До момента вступления в силу указанного закона Трудовой кодекс ошибочно предлагал оплачивать ненормированный рабочий день по нормам, предусмотренным для сверхурочной работы. Таким образом, в федеральном законе нашла поддержку идея разграничения ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы. На этом основании появилась дальнейшая необходимость в исследовании ненормированного рабочего дня как механизма, решающего свои специфические задачи в процессе организации труда работников.

Актуальность вопроса

Тем более, что острота вопроса осталась. Действующая до сих пор редакция статьи 101 Трудового кодекса, с названием ненормированный рабочий день, лишает отдельных работников права на полноценный отдых. Это происходит каждый раз, когда по “распоряжению” работодателя специалисты “привлекаются” к работе в режиме ненормированного рабочего дня. В юридической норме закона, регулирующей ненормированный рабочий день, не существует ограничений на продолжительность работы за пределами нормы рабочего времени. Зато, к началу следующего рабочего дня указанные работники обязаны явиться без опоздания, независимо от количества отработанного накануне времени. По правилам внутреннего трудового распорядка, без каких-либо исключений. При таких обстоятельствах, использовать ежедневный отдых в установленном законом порядке и размерах, не удается.

Для сравнения, сверхурочная работа, предусмотренная ст.99 ТК, допускается не более 4-х часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. К тому же, в случае сверхурочной работы, лицо может воспользоваться правом на отдых между рабочими днями дополнительно, в том количестве часов, которые отработаны им сверхурочно.

В практике трудовых отношений имеют место доводы некоторых “специалистов” о том, что указанные работники осознанно подписали трудовой договор о работе на условиях ненормированного рабочего дня. Но эти доводы являются несостоятельными. Право каждого работника на ежедневный отдых, установленной продолжительности является одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений, зафиксированных в статье 37 Конституции Российской Федерации и статье 2 Трудового кодекса. Условия трудового договора, противоречащие основным принципам регулирования трудовых отношений, нельзя назвать законными и действовать они не могут, даже если подписаны двумя сторонами.

И в случае производства сверхурочной работы, и в случае использования ненормированного рабочего дня, речь идет о труде в условиях, отклоняющихся от нормальных. По причине отклонения от нормы, сверхурочная работа производится, по общему правилу, с письменного согласия работника. А для действующего сегодня «привлечения» к ненормированному рабочему дню, закон не требует получать согласие работника. Это означает, что специалист обязан выполнить распоряжение работодателя, даже если не согласен трудиться в условиях, отклоняющихся от нормальных. Работник не вправе отказаться. Если он не выполнит распоряжение работодателя, то может быть подвергнут дисциплинарному наказанию. Такое положение работника оценивается как принудительный труд, т.е. выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания. Исходя из принципов и норм международного права, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, согласно ст.4 Трудового кодекса, принудительный труд запрещен.

Положение усугубляется тем, что, на правовую норму, содержащуюся в статье 101 ТК, ориентируется судебная практика. Так, главному технологу пивоваренного завода, Сергеевой И. объявлен выговор с лишением премии за опоздание на работу на 30 минут. Работница обратилась в суд с просьбой о взыскании в ее пользу премии. Объяснила, что по распоряжению директора задержалась после работы, поскольку у нее ненормированный рабочий день. Выполнила производственное задание директора к трем часам ночи. С учетом времени, затраченного на дорогу, необходимости ухода за детьми школьного возраста, при отсутствии полноценного отдыха физически не смогла явиться на работу к началу рабочего дня. Несмотря на это, суд в исковых требованиях работнице отказал. Судом не было найдено нарушений закона при объявлении работнице выговора с лишением премии за опоздание на работу. В решении суда было указано, что главному технологу Сергеевой И. приказом установлен ненормированный рабочий день, который не освобождает ее от обязанности соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Истица, как и все работники, обязана приходить на работу к началу рабочего дня без опоздания.

В связи с отсутствием ясного механизма использования ненормированного рабочего дня возникают и другие споры. Главный энергетик, Морозов К. по приказу директора два дня задерживался на работе с целью организации ремонта энергетического оборудования после производственной аварии. Затем по завершению аварийных работ, еще несколько дней задерживался на производстве для организации и запуска новой технологии учета электрической энергии. В конце месяца попросил оплатить сверхурочную работу и предоставить к ежегодному отпуску 3 дня за ненормированный рабочий день. Поскольку просьба осталась без внимания, он обратился в суд. Решением суда, в оплате сверхурочной работы было отказано на том основании, что у главного энергетика ненормированный рабочий день, поэтому сверхурочной работы у него быть не может. Действующая редакция статьи 101 ТК не дает оснований для отмены данного решения суда.

Нормирование труда и ненормированный рабочий день

Объективную характеристику ненормированного рабочего дня, его место в системе правовых механизмов следует искать в технологии измерения и подсчета затрат труда, а не в рамках рабочего времени как это сделано в действующей статье 101 Трудового кодекса. Рабочее время — это нормативный элемент и одновременно, важнейший показатель нормированного труда, т.е. уже измеренного, подсчитанного и тарифицированного труда, в рамках которого говорить о ненормированном рабочем дне абсурдно. Нормированный труд характеризуется наличием установленной для работника нормы трудовых затрат (усилий), известной до начала работы. Нормы выражены объемом работы в единицах продукции или производственных операциях, для выполнения в час, смену, месяц, т.е. в установленный отрезок рабочего времени. Установить норму труда, несложно, если работа регулярна по характеру, т. е. выполняется изо дня в день или хотя бы один раз в квартал в течение продолжительного времени и стабильна по составу, т.е. требует одних и тех же однотипных усилий труда, охваченных квалификационной характеристикой, согласованной в трудовом договоре.

Результатом нормирования и тарификации труда является наличие у работника должностного оклада или тарифной ставки, которыми охвачено содержание трудовых обязанностей работника. Подробное изучение Тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, а также Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, позволяет говорить, что в Российской Федерации нормирован и тарифицирован массовый исполнительский труд.

Нарушение законных прав начинается от нежелания учитывать тот факт, что у некоторых категорий работников в объеме их должностных полномочий, наряду с основным перечнем служебных функций, присутствуют такие обязанности, исполнение которых обеспечивает организацию и внедрение новых производственных и управленческих технологий. Они обязаны организовывать труд исполнителей при внедрении новых технологий производства товаров и услуг, при внедрении новых приемов работы, новых правил учета финансовых и хозяйственных результатов, стандартов качества, при внедрении результатов опытно-конструкторских, научно-исследовательских работ. Изучая Квалификационный справочник, можно обнаружить, что указанные обязанности имеют руководители предприятий и их заместители, руководители структурных подразделений (отделов, служб) и некоторые другие ведущие специалисты (ведущий технолог, ведущий энергетик, заместитель главного инженера и т.п.).

Труд указанных работников, делится на две части. Одну часть составляет регулярная работа, выполняемая изо дня в день и требующая одних и тех же однотипных усилий труда. Такая работа подсчитана и охвачена должностным окладом. Другую часть составляет работа по организации и внедрению производственных и управленческих технологий. Эту часть не удается измерить и подсчитать потому, что она сопровождается затратами дополнительных, повышенных интеллектуальных и физических усилий, которые выходят за рамки установленной для работника нормы труда.

Существующая система нормирования в Российской Федерации, основанная на установлении норм в соответствии с разработанными ранее нормативами и проведении замеров затрат рабочего времени, не выработала метода подсчета труда, определяющим (квалифицирующим) свойством которого являются затраты дополнительных, повышенных усилий работника.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 31.10.2002г №787 “О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих и Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих”, на каждом предприятии должен быть Список должностей, профессий и работ, тарифицированных на основе указанных справочников. В соответствии с постановлением Минтруда РФ от 9.02.2004 г №9, утвердившим порядок применения этих справочников, на предприятии должен быть также Список работ, нормированных работодателем своими силами. Нормирование силами самого предприятия осуществляется в соответствии со статьями 159, 160 Трудового кодекса, с применением уже имеющихся на федеральном уровне нормативов по труду либо с применением известных методов нормирования, в частности, с помощью фотографии трудового и производственного процесса, моментных наблюдений и хронометража, с учетом результатов аттестации рабочих мест.

Наличие названных Списков позволяет выявить работы, требующие дополнительных, повышенных усилий работника, которые не удается измерить и подсчитать с помощью известных нормативов труда и методов нормирования. Такие работы имеют место на каждом предприятии, поскольку система взаимодействия человека с орудиями производства, предполагает наличие, как массового исполнительского труда, так и работы по организации этого самого исполнительского труда, а также работы по внедрению новых производственных и управленческих технологий. Такая работа попадает в отдельный список и составляет Ненормированный труд.

Ненормированный рабочий день и сверхурочная работа

Для выполнения ненормированного труда предусмотрен лишь порядок (режим) или способ работы. У этого режима есть название — Ненормированный рабочий день. Таким образом, Ненормированный рабочий день — это порядок или способ выполнения трудовых обязанностей в ходе организации и внедрения производственных и управленческих технологий, при котором не удается измерить дополнительные, повышенные усилия работника с помощью известных нормативов по труду.

Ненормированный труд имеет важнейшую особенность. Он характеризуется отсутствием установленных нормативов (нормы времени, нормы выработки). Его не удается учесть ни в часах, ни в единицах продукции, ни в производственных операциях. А поскольку не удается точно учесть и тарифицировать, значит и невозможно обоснованно оплатить фиксированной частью заработной платы.

Норму труда не удается установить по объективным причинам:

Труд специалистов при использовании ненормированного рабочего дня также отличается особенностями:

Понятие работы нерегулярной по характеру и нестабильной по составу нуждается в расшифровке. Если исходить из определения условий работы, норм труда и нормативов по труду, приведенных в Базовой Системе Микроэлементных нормативов (БСМ-1), то можно сказать следующее. Нерегулярная по характеру — это работа, которая в зависимости от технологии производства товаров и услуг не может выполняться регулярно изо дня в день или хотя бы один раз в квартал в течение продолжительного времени. Нестабильная по составу — это работа, которая не позволяет применять однотипные приемы и операции в пределах должностных обязанностей работника, требует дополнительных, повышенных усилий труда.

В действующей статье 101 Трудового кодекса, с названием ненормированный рабочий день, ничего не говорится о ненормированном труде, не обозначено критерия оценки, по которому должности работников, могут быть отнесены в перечень лиц, имеющих право на использование ненормированного рабочего дня. При отсутствии правового критерия, на практике, к отдельной категории работников с ненормированным рабочим днем ошибочно относят секретаря, инспектора отдела кадров, юриста, водителя, техника и других работников, не имеющих никакого отношения к ненормированному труду, а значит к ненормированному рабочему дню.

В отличие от ненормированного рабочего дня, сверхурочная работа, т.е. рабочее время за пределами нормальной продолжительности подлежит оплате в порядке ст.152 ТК. Первые два часа работы оплачиваются не менее чем в полуторном размере, а последующие часы — не менее чем в двойном размере оклада (тарифной ставки). Поскольку, для сверхурочной работы законодательно определена оплата труда, значит, найден метод измерения и подсчета трудовых усилий работника в процессе ее выполнения. Учет трудовых усилий за пределами нормальной продолжительности рабочего времени произведен с помощью норматива времени. Учет осуществлен в часах. Как сказано в ст.99 ТК, обеспечить точный учет выполняемых работ в часах обязан работодатель. Поскольку за пределами установленной нормальной продолжительности рабочего времени труд работника удалось измерить с помощью норматива времени и оплатить в соответствии с установленной нормой труда, то размещать в том же правовом поле ненормированный рабочий день, не научно и по-человечески не справедливо.

Пока, в тексте действующей статьи 101 Трудового Кодекса не обозначены характерные особенности и специфические задачи ненормированного рабочего дня как режима труда. Комментарии к данной правовой норме в научной литературе, по-прежнему, дают разъяснения о ненормированном рабочем дне как о труде за пределами установленной для работника нормальной продолжительности рабочего времени.

Основание для использования ненормированного рабочего дня

Основания для применения указанных механизмов тоже допускают возможность их подмены. В статье 101 Трудового кодекса, не приводится перечень случаев, являющихся основанием для ненормированного рабочего дня. Сказано лишь то, что «при необходимости работники могут эпизодически привлекаться к работе…». При этом, не ясно в чем выражается необходимость и когда она появляется. Законодатель также не дал пояснения, что означает «эпизодичность» применительно к ненормированному рабочему дню. В русском языке, понятие эпизодичности характеризуется случайностью или происшествием (Словарь Русского языка С.И. Ожегов, стр. 790).

Применительно к праву, случайность выражается в стихийности сил природы (землетрясения, наводнения и т.п.) и представляет собой природный характер чрезвычайного обстоятельства. Происшествие связано с техническими средствами (производственная авария, обрушения строительных конструкций и т.п.) и представляет техногенный характер чрезвычайного обстоятельства. Чрезвычайные обстоятельства природного и техногенного характера являются основаниями для сверхурочной работы. Они прямо названы в качестве оснований в ст.99 ТК. Например, сверхурочная работа производится:

Как видим, все перечисленные случаи характеризуются случайностью стихийных сил природы или происшествием в результате производственных аварий. Одним словом, эпизодичностью.

В своем определении ненормированного рабочего дня статья 101 Трудового кодекса тоже говорит про эпизодичность! Получается, что для использования ненормированного рабочего дня и для сверхурочной работы, законом предусмотрены одни и те же основания! Результат очевиден. Одни и те же основания позволяют легко подменять переработку часов при сверхурочной работе ненормированным рабочим днем.

На самом деле, основание для ненормированного рабочего дня принципиально отличается от оснований для сверхурочной работы. Основанием для использования ненормированного рабочего дня является необходимость внедрения новых производственных и управленческих технологий на предприятии. Эта необходимость возникает периодически. Никакого отношения к эпизодичности не имеет.
Периодичность объясняется закономерным, поступательным процессом экономического развития, совершенствованием производительных сил и производственных отношений. Внедрение новых технологий производства товаров и услуг, результатов опытно-конструкторских, научно-исследовательских работ, внедрение новых приемов труда, стандартов качества продукции, происходит периодически. Это происходит регулярно, через некоторый период времени, с каждым новым этапом развития производительных сил на предприятии. Следовательно, и необходимость в ненормированном рабочем дне появляется регулярно, через некоторый период времени, т.е. периодически. Необходимость в ненормированном дне не связана со случайностью, присущей чрезвычайным обстоятельствам природного характера и не связана с происшествием, которое является чрезвычайным обстоятельством техногенного характера.

Примером может служить технология производства глазированных сырков. Она последние 5 лет периодически, через каждые 5—7 месяцев совершенствуется путем внедрения новой технологии производства. Нет сомнений в том, что периодически у отдельных категорий работников (специалистов) предприятия появляется необходимость в использовании ненормированного рабочего дня как способа выполнения работы, требующей дополнительных, повышенных усилий при внедрении новой технологии производства. Использование ненормированного рабочего дня подлежит компенсации дополнительным отпуском. По мере внедрения новой технологии производства, дополнительные, повышенные усилия работников приобретают свойства однотипных. Они повторяются изо дня в день, в течение продолжительного времени, т.е. становятся регулярными и стабильными. Теперь эти усилия можно измерить с помощью известных нормативов по труду и тарифицировать, а значит экономически обоснованно оплатить.

Практика оформления ненормированного рабочего дня

При использовании в трудовых отношениях ненормированного рабочего дня необходимо учитывать то обстоятельство, что обязанности по организации и внедрению производственных и управленческих технологий предусмотрены в должностной инструкции отдельных категорий работников.

В коллективном договоре между работодателем и работниками обязательно должен быть назван указанный критерий оценки. По нему формируется перечень работ и должностей специалистов с ненормированным рабочим днем. В соответствии с ним следует указать количество дней дополнительного оплачиваемого отпуска для каждого специалиста. В должностной инструкции специалиста должны быть выделены его обязанности по организации или внедрению производственных и управленческих технологий, поскольку они требуют дополнительных повышенных интеллектуальных и физических усилий.

Хорошо известно, что для добросовестного исполнения должностных обязанностей не требуется специального распоряжения работодателя, ни устного, ни письменного. Работник обязан исполнять их в полном объеме в силу закона. Не является исключением та группа трудовых обязанностей работника, которая связана с организацией и внедрением производственных и управленческих технологий, требующая дополнительных, повышенных усилий труда. На необходимость добросовестного исполнения своих трудовых обязанностей указывает статья 21 Трудового кодекса.

Учет труда в режиме ненормированного рабочего дня начинается с соответствующего приказа, в котором зафиксировано право на использование указанного порядка труда для отдельных категорий работников.

Затем каждый раз на основании служебной записки специалиста, имеющего право на использование ненормированного рабочего дня, следует производить запись в Журнале учета ненормированных работ. Обязательно указание производственной задачи, с изложением нового способа и приема труда, производственной и управленческой технологии, необходимой для решения задачи.

Для контроля ненормированного труда необходим письменный отчет того же специалиста о технологической или организационной продуктивности проделанной работы.

Инициатива в использовании ненормированного рабочего дня отдельными работниками может принадлежать также работодателю. В этом случае, в приказе руководителя предприятия должна быть изложена, в первую очередь причина, вызывающая необходимость использования ненормированного рабочего дня. Причиной, применительно к ненормированному рабочему дню, является необходимость внедрения новых производственных и управленческих технологий. Должна быть поставлена производственная задача, для решения которой требуется новый способ и прием труда, внедрение новой производственной и управленческой технологии. Под содержанием приказа работник должен оставить свое согласие, заверенное личной подписью.

Особо следует отметить, что в табеле учета рабочего времени специалиста, занятого ненормированным трудом, отметка о затраченном времени на эту работу, не делается, даже если она проводилась за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Ведь, если часы работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени отметить в табеле учета рабочего времени — это будет означать, что работодателю удалось измерить и подсчитать с помощью норматива времени затраченную работу специалиста в часах. В этот же момент труд указанного специалиста получает юридический статус нормированного труда и никакого отношения к ненормированному рабочему дню, не будет иметь. Это будет сверхурочный труд, подлежащий оплате в порядке ст.152 ТК РФ.

При написании статьи использованы:

1.Трудовой кодекс Российской Федерации

2.Научное исследование Российского гуманитарного научного фонда № 09—02—00654а “Разработка методики расчета нормативов времени с применением микроэлементов и теории планирования экспериментов”. Вестник НИИ труда и социального страхования №1

3.Основные положения методики разработки нормативов времени с применением отечественной базовой системы микроэлементных нормативов времени (БСМ-1). Шибаев А.А., Вестник НИИ труда и социального страхования №1